Le téléchargement de musiques sur Internet est au cœur de l'actualité juridique relative aux droits d'auteurs. Analyse de la décision du Conseil de la Concurrence, 9 novembre 2004, Sté Apple Computer Inc.

Par cette décision, la Conseil de la Concurrence se prononce sur la licéité de la pratique mise en œuvre par la société Apple consistant à restreindre les possibilités de téléchargement vers son célèbre baladeur iPod.

Consciente des intérêts et des enjeux économiques inhérents au téléchargement de musique sur Internet, la société Apple a mis au point un dispositif de gestion des droits numériques (DRM) intitulé Fairplay, destiné à être utilisé avec son baladeur iPod.
Ultérieurement, la société VirginMega lance une plate-forme Internet permettant des télécharger des titres musicaux. Souhaitant pouvoir assurer la compatibilité entre les titres qu'elle met à disposition sur sa plate-forme et les baladeurs iPod, cette dernière a demandé à la société Apple de bénéficier d'une licence de manière à avoir accès à la technologie Fairplay. Le refus opposé par Apple a pour conséquence de priver les propriétaires d'iPod de la possibilité de transférer directement sur leurs baladeurs les titres téléchargés à partir de la plate-forme VirginMega.

Pour la société VirginMega, ce refus d'accès constitue un abus de la part de société Apple qui, en raison du succès commercial du baladeur iPod, se trouve en situation de position dominante sur le marché des baladeurs numériques.

Pour apprécier le caractère abusif d'une pratique au regard de l'article 82 du traité CE, il faut préalable établir la position dominante.

I. Position dominante

En l'espèce, la pratique de la société Apple concerne trois secteurs liés à l'utilisation de la musique par Internet : les dispositifs de gestion des droits numériques (DRM), les baladeurs numériques et le téléchargement de la musique en ligne.
Le Conseil examine la position occupée par Apple dans chacun de ces secteurs.

A. Les dispositifs de gestion des droits numériques
Les premiers dispositifs DRM sont apparus en 2001. L'objectif de ces dispositifs est d'organiser l'usage des titres téléchargés afin de veiller au respect des différents droits dont ils font l'objets. Ainsi, les DRM régissent notamment le nombre d'ordinateurs différents sur lesquels les titres peuvent être téléchargés, écoutés ou copiés, le nombre de gravures sur CD, et le nombre de transferts autorisés vers des baladeurs numériques.
Le téléchargement payant de musique sur Internet met en œuvre un couple composé d'un format d'encodage (qui permet la numérisation de la musique) et d'un système de DRM.
En l'espèce, les griefs imputés à Apple ne visent que l'utilisation du système DRM Fairplay. Le Conseil cherche donc à déterminer quelle place occupe ce dernier sur le marché des DRM.
Le système de DRM Fairplay est en concurrence directe avec le DRM de Microsoft.

Reprenant une analyse menée par la Commission européenne, le Conseil de la concurrence admet que le DRM de Microsoft est leader sur le marché des DRM. De plus, les perspectives d'évolutions de ce marché induisent l'évolution de ces technologies vers un standard Microsoft.
Pour le Conseil, Apple n'est donc pas en situation de position dominante sur le marché des DRM.

B. Les baladeurs numériques
Pour déterminer la place occupée par le baladeur iPod sur le marché des baladeurs numériques, le Conseil s'appuie sur différentes études. Il apparaît que sur le marché des baladeurs avec et sans disque dur (qui comprend les baladeurs CD compatibles MP3 et les baladeurs minidiscs enregistreurs), Apple a réalisé 25 % des ventes sur une période allant juin 2003 à mai 2004. Si l'on se restreint aux baladeurs possédant un disque dur, sur cette même période, Apple dispose d'une part de marché de 53 %. Pour le Conseil, malgré le caractère très évolutif de ce marché, Apple semble se situer en position dominante sur ce marché.

C. Marché du téléchargement payant de la musique en ligne en France
Le Conseil dénombre la présence de six acteurs sur le marché français du téléchargement payant de musique sur Internet.
Aux termes des dernières données hebdomadaires disponibles, il apparaît qu'Apple, par le biais de sa plate-forme iTunes Music Store, réalise 75 % de ce type de téléchargement.
Sur ce marché, la position dominante d'Apple doit être reconnue. Il convient néanmoins, selon le Conseil, de tempérer cette affirmation pour deux raisons. En premier lieu, il apparaît que depuis quelques temps les ventes de la plate-forme d'Apple sont en baisse.
En outre, force est de constater que les concurrents d'Apple n'ont fait leur entrée sur le marché que très récemment.

Pour le Conseil, il n'est pas possible d'exclure que la société Apple soit en situation de position dominante sur ces différents marchés. Cependant une telle situation n'est pas à elle seule fautive, le Conseil doit déterminer le caractère abusif de la pratique litigieuse.

II. Appréciation du caractère abusif de la pratique incriminée

Selon la société VirginMega, la pratique de la société Apple serait constitutive d'un abus de position dominante en ce sens que l'accès au DRM FairPlay serait indispensable à l'exercice de l'activité d'opérateur de musique en ligne.
La société plaignante demande au Conseil d'enjoindre Apple de lui accorder une licence obligatoire pour l'accès à son DRM.
Pour que le refus de la société Apple soit constitutif d'un abus, l'accès au DRM Fairplay doit donc être une facilité essentielle à cette activité.

A. Conditions
Pour que le refus d'accès à une facilité essentielle soit considérée comme abusif, trois conditions doivent être remplies.
En premier lieu, il convient de rapporter la preuve que l'accès au système en cause est indispensable pour opérer sur le marché. Cela implique donc qu'il n'existe pas de substitut réel ou potentiel réaliste à l'accès.
En l'espèce, la société VirginMega doit rapporter la preuve qu'il n'existe pas de substitut au DRM FairPlay et que celui-ci est indispensable pour exercer l'activité d'opérateur de musique en ligne.
Pour que le refus d'accès soit considéré comme abusif, il faut aussi établir que cette pratique risque d'éliminer la concurrence.
Enfin, il faut rapporter la preuve d'un lien de causalité entre la position dominante et l'abus.

B. Appréciation au cas d'espèce
Pour le Conseil, aucune des conditions préalablement citées n'est remplie. Au préalable, le Conseil observe que le caractère indispensable de l'accès au système DRM d'Apple pour exercer l'activité d'opérateur de musique en ligne n'est pas établi pour trois raisons :
- tout d'abord, il ressort de différentes études que le transfert sur baladeur est un usage encore marginal de la musique téléchargée.
- ensuite, il apparaît que la gravure sur CD est une utilisation simple, peu coûteuse et très courante de la musique téléchargée sur Internet.
- Enfin, le Conseil de la Concurrence observe que le fait que de nombreux baladeurs numériques, sécurisés avec le DRM de Microsoft soient compatibles avec la plate-forme VirginMega permet à la société plaignante d'exercer son activité d'opérateur de musique en ligne.

Selon le Conseil, la pratique incriminée ne risque pas d'éliminer la concurrence en ce sens que de nouveaux opérateurs majeurs (Sony Connect et Fnacmusic) viennent de faire leur entré sur ce marché où la concurrence est particulièrement vive.

Enfin, le lien de causalité entre la position, à supposer dominante, d'Apple sur le marché des baladeurs à disque dur et la situation de concurrence sur la marché du téléchargement n'est pas, selon le Conseil, établi. L'apparition de multiples modèles de baladeurs intégrant le DRM de Microsoft vient en effet infirmer cette hypothèse.

En l'absence d'éléments probants de nature à caractériser un abus de la part de la société Apple, le Conseil rejette la saisine de la société VirginMega.

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